1. Der Besitz von Cannabis kann nicht gleichzeitig Straftat nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG und Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG sein.
2. Bloßes Vertrauen des Wohnungsbesitzers, seine Mitbewohner und Besucher würden die Privatsphäre von ihm benutzter unverschlossener Räume respektieren, stellt keine geeignete Maßnahme und Sicherheitsvorkehrung des Schutzes des dort offen aufbewahrten Cannabis i.S.d. § 10 KCanG dar.
(Leitsätze des Gerichts)
I. Sachverhalt
60,82 gr. Cannabis ungesichert gelagert
Das AG hat den Betroffenen wegen vorsätzlichen Besitzes von mehr als 50 g Cannabis zu einer Geldbuße sowie wegen vorsätzlicher Unterlassung von geeigneten Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte zu einer weiteren Geldbuße verurteilt. Der Betroffene bewahrte im Keller und im Wintergarten seines Wohnhauses, das er mit seiner Ehefrau und seinem 19-jährigen Sohn bewohnte und in dem sich zum Zeitpunkt der Tat auch der 16-jährige Sohn aufhielt, Cannabispflanzen und (nach Trocknung) insgesamt 60,82 g abgeerntetes und gebrauchsfertiges, ihm gehörendes Cannabis-Pflanzenmaterial auf. Die Pflanzen und das Pflanzenmaterial waren für alle Bewohner und Besucher des Hauses frei zugänglich. Eine Absicherung bestand nicht. Die Cannabispflanzen standen frei im Wintergarten des Anwesens. Das Pflanzenmaterial befand sich in einem unversperrten Schrank bzw. in einem Umzugskarton im Keller des Hauses. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat im Kern lediglich zu einer Schuldspruchberichtigung geführt.
II. Entscheidung
Kein genügender Zugriffsschutz
Die Verurteilung des Betroffenen wegen der Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte (§§ 10, 36 Abs. 1 Nr. 6 KCanG) halte der rechtlichen Nachprüfung stand. Nach § 10 KCanG, der dem Schutz der Allgemeinheit, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, vor dem Inverkehrbringen von Cannabis dient (Weber/Kornprobst/Maier/Dietsch/Dietsch, BtMG, 7. Aufl., § 10 KCanG Rn 2), ist dieses am Wohnort und am gewöhnlichen Aufenthalt seines Besitzers durch geeignete Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff durch Dritte, insbesondere Kinder und Jugendliche, zu schützen. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sei dieser Sicherungspflicht genügt, wenn das Cannabismaterial in Behältnissen oder gesicherten Räumen oder Schränken aufbewahrt wird (BT-Drucks 20/8704, S. 101), wobei die Anbringung und Nutzung eines einfachen Sicherheitsschlosses genügen sollen. In der Kommentarliteratur werde die Anbringung mechanischer oder elektronischer Verriegelungseinrichtungen für erforderlich gehalten (Patzak, in: Patzak/Fabricius, BtMG 11. Aufl., § 10 KCanG Rn 2; Hollering/Köhnlein, in: BeckOK-BtMG, 29. Edition, § 10 KCanG Rn 4). Der Formulierung des Gesetzes sowie seinem Sinn und Zweck sei hinreichend klar zu entnehmen, dass der Besitzer von Cannabis verpflichtet ist, irgendein aktives Verhalten an den Tag zu legen, um dieses zu sichern und die Gefahr eines Zugriffs Dritter auf den Stoff herabzumindern. Das bloße Vertrauen eines Besitzers, seine Mitbewohner und Besucher würden die Privatsphäre eines von ihm benutzten unverschlossenen Raums respektieren und sich von dem dort unverschlossen aufbewahrten Cannabis fernhalten, stelle schon im Ansatz kein solch aktives, der Sicherung von Gefahrenquellen dienendes Verhalten dar. So sei es hier (wird ausgeführt). Die Tat könne auch als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, obwohl die gleichzeitig begangene Straftat des Besitzes von mehr als 60 g Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG) nach § 153 StPO eingestellt wurde (§ 21 Abs. 2 OWiG).
Besitz ist hier Straftat, keine Ordnungswidrigkeit
Die Verurteilung des Betroffenen wegen vorsätzlichen Besitzes von mehr als 50 g Cannabis halte der rechtlichen Nachprüfung hingegen nicht stand. Zwar könne nach § 21 Abs. 2 OWiG eine Handlung als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, wenn sie gleichzeitig eine Straftat darstellt und infolge der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 StPO eine Strafe nicht verhängt wird. Ein solcher Fall liege jedoch hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG nicht vor, denn die Urteilsfeststellungen trügen schon in objektiver Hinsicht nicht den Schuldspruch. Nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig insgesamt mehr als 50 g und bis zu 60 g Cannabis bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen besitzt. Die Norm des § 36 Abs. 1 Nr. 1 KCanG nenne somit absolute Gewichtsmengen, deren Überschreitung („mehr als 50 g“) bis zu einer Obergrenze („bis zu 60 g“) den Tatbestand des bußgeldbewehrten Besitzes von Cannabis erfüllt. Damit gleiche die Norm bis auf die fehlende Obergrenze der Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG (BGH, Beschl. v. 3.2.2025 – GSSt 1/24 Rn 26, NJW 2025, 2492 = StRR 9/2025, 24 [Hillenbrand]). Nachdem der Betroffene ausweislich der Urteilsfeststellungen im Besitz von mehr als 60 g, nämlich 60,82 g Cannabismaterial nach dem Trocknen war, habe er die objektiven Voraussetzungen des Bußgeldtatbestands nicht verwirklicht. Wohl erfülle der Besitz von 60,82 g Cannabis die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen einer Straftat nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG. Der Straftatbestand des § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG und der Bußgeldtatbestand des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG stünden jedoch im Verhältnis strikter Alternativität. Dies entspreche dem Willen des Gesetzgebers, der nur die in § 36 Abs. 1 KCanG genannten rechtswidrigen Handlungen aufgrund ihrer geringeren Schwere als Ordnungswidrigkeit und die in § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG genannten als Straftaten einstufen wollte (BT-Drucks 20/8704 S. 136 zu § 36). Dieser gesetzgeberische Wille habe auch im Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG eindeutig Ausdruck gefunden. Durch die Formulierung „insgesamt mehr als 50 g und bis zu 60 g“ habe der Gesetzgeber klar zu erkennen gegeben, dass er in objektiver Hinsicht ausschließlich den Besitz von Cannabis in einer Menge von mehr als 50 g bis zu einer Obergrenze von 60 g als Ordnungswidrigkeit einstuft. Hätte er die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG als Auffangtatbestand für die Fälle verstanden wissen wollen, in denen eine Strafverfolgung wegen des Besitzes von mehr als 60 g Cannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG nicht stattfindet, so hätte er dies ganz einfach dadurch zum Ausdruck bringen können, dass er auf die Formulierung „und bis zu 60 g“ verzichtet hätte. Anders als die §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB, die gegenüber § 24a Abs. 1 bis Abs. 2 StVG das zusätzliche Tatbestandsmerkmal der Fahrunsicherheit enthalten und als Spezialnorm daher der letztgenannten Vorschrift i.S.d. § 21 OWiG vorgehen (Hentschel/König/König, StVR, 48. Aufl., § 24a StVG Rn 29) mit der Folge, dass § 24a StVG subsidiär anwendbar bleibt (Göhler/Thoma, OWiG, 19. Aufl., vor § 19 Rn 33 und § 21 Rn 1), hätten die Vorschriften der § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG einerseits und des § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG andererseits hinsichtlich der sich im Besitz einer Person befindlichen Cannabismenge sich gegenseitig ausschließende, wenn auch lückenlos aufeinander abgestimmte Anwendungsbereiche. In einer solchen Konstellation bilde § 36 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) KCanG keinen Auffangtatbestand. Ein gleichzeitiges Vorliegen von Straftat und Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 OWiG i.S.v. Tateinheit sei daher ausgeschlossen. Aufgrund dieses Rechtsfehlers sei die Verurteilung des Betroffenen wegen des Besitzes von mehr als 50 g Cannabis aufzuheben. Da die Urteilsfeststellungen rechtsfehlerfrei getroffen wurden und keine weiteren Feststellungen mehr zu erwarten sind, könne der Senat gem. § 354 Abs. 1 StPO, § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG den Schuldspruch selbst entfallen lassen.
Kein Teilfreispruch
Ein Teilfreispruch durch den Senat habe nicht zu erfolgen, wobei es dahinstehen kann, ob der Besitz des Cannabis und die Unterlassung geeigneter Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen vor dem Zugriff auf Cannabis durch Dritte in Tateinheit (§ 19 OWiG), wozu der Senat neigt, oder Tatmehrheit (§ 20 OWiG) gestanden hätten. Wird ein Betroffener nicht wegen aller Delikte verurteilt, die er nach dem Bußgeldbescheid in Tatmehrheit begangen haben soll, so sei er grundsätzlich insoweit freizusprechen, um den im Bußgeldbescheid gegen ihn erhobenen Tatvorwurf zu erschöpfen. Dies gelte auch dann, wenn das Rechtsbeschwerdegericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt hätte, als es die Bußgeldbehörde getan hat (BGH, Beschl. v. 4.11.2025 – 2 StR 441/25; in: Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Aufl., § 260 Rn 13). Allerdings bestehe vorliegend die Besonderheit, dass der Besitz der 60,82 g Cannabis zwar keinen Bußgeld-, wohl aber einen Straftatbestand erfüllte und diesbezüglich bereits eine Entscheidung erfolgt ist, indem gem. § 153 StPO von der Verfolgung abgesehen wurde. In einer solchen Fallkonstellation bestehe für einen Freispruch wegen der Ordnungswidrigkeit, der die gesamte Tat i.S.d. § 264 StPO umfassen würde, kein Raum.
III. Bedeutung für die Praxis
Eindeutiges Ergebnis
Wie heißt es so treffend: Ein Blick ins Gesetz erleichtert die Rechtsfindung. Schon der Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 1b KCanG mit seinen expliziten Ober- und Untergrenzen macht deutlich, dass im Verhältnis zur Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 Nr. 1b KCanG nur Besitzmengen erfasst werden, die unterhalb der Mindestmenge für die Strafbarkeit liegen. Das BayObLG begründet diese auf der Hand liegende Exklusivität beider Tatbestände eingehend. Erkennbar erstmalig obergerichtlich behandelt werden die Anforderungen an die erforderlichen Schutzmaßnahmen im privaten Raum nach § 10 KCanG. Mit Blick auf den Kinder- und Jugendschutz als primären Schutzzweck der Vorschrift sind insofern strenge Anforderungen zu stellen (näher Patzak/Fabricius/Patzak, BtMG 11. Aufl., § 10 KCanG Rn 2). Der unterbliebene Teilfreispruch nach dem Wegfall des Vorwurfs des Besitzes erscheint bei der Annahme von Tatmehrheit im Bußgeldbescheid systematisch fragwürdig. Wie der Senat andeutet, liegt aber ohnehin Tateinheit näher, da der erforderliche Zugriffsschutz sich aus der Lagerung am Wohnsitz und damit aus dem Besitz ergibt.