§ 615 Satz 1 BGB kann für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht im Voraus vollständig abbedungen werden.
[Amtlicher Leitsatz]
I. Der Fall
Divergenzvorlage
Im Rahmen der hier zu besprechenden Entscheidung, hatte der Fünfte Senat des BAG, auf Vorlage des Zweiten Senates des BAG, zu entscheiden, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält, ob § 615 S. 1 BGB insoweit abgedungen werden kann, dass der Arbeitnehmer für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn hat.
Notwendigkeit zur Vorlage
Zur Vorlage an den Fünften Senat kam es, da der Fünfte Senat des BAG im März 2023 (BAG, Urt. v. 29.3.2023 – 5 AZR 55/19) noch entschieden hatte, dass ein Arbeitnehmer nach der unwirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Gehalt für die nicht erbrachte Leistung hat, da der Anspruch auf Vergütung gemäß § 615 Satz 1 BGB, der normalerweise bei Annahmeverzug des Arbeitgebers gilt, im Arbeitsvertrag für diesen Fall wirksam ausgeschlossen wurde. Der Fünfte Senat des BAG ging im Jahr 2023 daher davon aus, dass § 615 S. 1 BGB vollumfänglich dispositiv sei.
grundlegende Fragestellung
Der vorliegenden Entscheidung und der Entscheidung des Fünften Senates aus März 2023 liegen Fallkonstellationen zu Grunde, in denen ein Arbeitnehmer im Nachgang einer unwirksamen Kündigung Annahmeverzugslohnansprüche gem. § 615 S. 1 BGB gegen den Arbeitgeber geltend machen, der Anspruch auf Annahmeverzugslohn jedoch, entweder durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung oder durch individualvertragliche Vereinbarung, ausgeschlossen ist.
II. Die Entscheidung
Abrücken von der bisherigen Rechtsprechung
Auf Nachfrage des Zweiten Senats hält der Fünfte Senat an seiner Auffassung aus März 2023 nicht mehr fest. Soweit es um unwirksame oder erst später wirksame Arbeitgeberkündigungen gehe, sei § 615 S. 1 BGB zwingend. § 615 S. 1 BGB kann für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung von den Arbeitsvertragsparteien nicht im Voraus vollständig abbedungen werden.
Grundsatz: dispositiv
Zur Begründung führt der Fünfte Senat an, dass es sich zwar grundsätzlich bei § 615 S. 1 BGB um eine dispositive Vorschrift, d.h. eine Vorschrift, von welcher abgewichen werden kann, handele. Dies folge unter anderem aus § 619 BGB, welcher (nur) bestimmt, dass die den Dienstberechtigten nach §§ 617, 618 BGB obliegenden Verpflichtungen („Pflicht zur Krankenfürsorge“; „Pflicht zu Schutzmaßnahmen“) nicht im Voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden können. Eine vergleichbare Vorschrift für § 615 BGB fehle jedoch im Bürgerlichen Gesetzbuch. Weiter führt der Fünfte Senat an, dass die Schlussfolgerung, dass § 615 S. 1. BGB im Grundsatz dispositiv sei, auch aus einem Umkehrschluss aus § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG folge. Denn § 11 Abs. 4 S. 2. ÄÜG bestimme ausdrücklich, dass das Recht eines Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden kann. Eine vergleichbare Regelung für § 615 S. 1 BGB fehle jedoch. Dass § 626 Abs. 1 BGB – das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund – auch ohne eine explizite Vorschrift als unabdingbar gesehen wird, führe zu keiner anderen Bewertung. Der Gesetzgeber habe schon zum ersten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuch erklärt, ein solches Recht „müsse“ den Parteien eines Dienstvertrages zustehen.
Ausnahme: zwingende Kündigungsschutzvorgaben werden unterlaufen
Die Abdingbarkeit von § 615 S. 1 BGB findet, nach Auffassung des fünften Senates, allerdings ihre Grenze, wenn sie zur Folge hat, dass der mit den zwingenden Kündigungsschutzvorgaben beabsichtigte Erhalt des Arbeitsverhältnisses oder zumindest seine verlängerte Dauer als Grundlage für den Bezug des Arbeitsentgelts als typische wirtschaftliche Lebensgrundlage für einen Arbeitnehmer unterlaufen wird. Denn der Arbeitgeber dürfe im Falle einer unwirksamen Kündigung nicht von Annahmeverzugslohnansprüchen befreit werden.
Begründung
Für dieses Ergebnis spreche bereits § 11 KSchG, welcher regele, dass sich Arbeitnehmer im Falle einer unwirksamen Kündigung gewisse Einnahmen „auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber nach der Entlassung schuldet“ anrechnen lassen müssen. § 11 KSchG setzte voraus, dass der der Arbeitnehmer bei einer unwirksamen Kündigung einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Fortzahlung des Entgeltes unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges habe. Auch der Wortlaut des § 12 S. 4 KSchG verdeutliche, dass der Gesetzgeber vom Grundsatz ausgeht, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach einer unwirksamen Kündigung grundsätzlich den entgangenen Verdienst aufgrund von Annahmeverzug zahlen muss.
III. Der Praxistipp
kein vertraglicher Ausschluss möglich
Ausgehend von der zuvor dargestellten, einheitlichen, Rechtsprechung des Fünften und Zweiten Senates des Bundesarbeitsgerichtes, ist es nicht möglich sich der Verpflichtung zur Zahlung des Annahmeverzuges in der Art zu entziehen, dass in Arbeitsverträgen individualvertragliche Vereinbarungen geschlossen werden, welche § 615 S. 1 BGB ausschließen.
Rechtswahl einer ausländischen Rechtsordnung
Gleiches Ergebnis kann auch nicht durch die Vereinbarung einer ausländischen Rechtsordnung erzielt werden. Die Entscheidung verdeutlicht nochmals, dass die Rechtswahl einer ausländischen Rechtsordnung erheblichen Einschränkungen unterliegt. Zwar können die Arbeitsvertragsparteien eine ausländische Rechtsordnung frei wählen, dies geht jedoch nicht uneingeschränkt. Zwingende Schutzrechte wie Mindestlohn oder Kündigungsschutz können nicht durch die Wahl einer anderen als die eigentliche geltenden Rechtsordnung ausgehebelt werden, vgl. Art. 8 Rom I-Verordnung.